XiaoMing 段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所
一、什么是混同用工？
混同用工并不是一个法律概念，是指两个以上用人单位同时使用同一劳动者，同时对该劳动者进行劳动管理的一种用工方式。
二、混同用工常见情形
1、总公司签订合同，分公司、子公司实际用工的；
2、A公司签订合同，由同一投资人名下的B公司甚至是C公司、D公司用工的；
3、投资人名下公司与其配偶或者其他近亲属名下公司同时使用同一劳动者，混同发放工资、交叉缴纳社会保险的；
4、甲公司签订合同，被指派到乙公司、丙公司用工的；
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三、混同用工成立条件
目前，关于混同用工的认定并无统一的法律标准，笔者经常看到司法实践中，仲裁委员会或法院通常结合如下诸多要素进行综合判断：
1、公司的法定代表人、股东、实际控制人、高管等是否混同，或是否具有亲属等其他密切关系；
2、行政、财务、人事等人员是否混同；
3、关联公司的注册地址或者实际经营地址是否一致；
4、劳动者是否同时或者交替为关联公司提供劳动并接受关联公司的管理；
5、关联公司与劳动者是否混签劳动合同及相关文件、混发工资和福利、混交社保等。
但是笔者认为上述认定没有透过现象看到本质，也违反了劳动关系的认定规则，笔者认为构成混同用工必须同时满足如下三个条件：
第一、两个以上用人单位对同一个劳动者都存在用工。“混同用工”的关键词之一是“用工”。根据《劳动合同法》第十条，劳动关系自用工之日起建立，用工是劳动关系建立的基础。如果两个以上用人单位虽然存在关联关系，但是只有一个用人单位对该劳动者存在用工，其他用人单位只是存在劳动关系的表面证据例如与该劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险甚至支付劳动报酬，但是不存在实际用工，例如ABC三个公司是关联企业，D员工与A签订劳动合同并为A公司提供劳动，接受A公司的用工管理，但由B公司代发工资，由C公司代缴社保，则尽管ABC三家公司是关联企业，并且D员工与BC两个用人单位存在劳动关系的表面证据，但因为没有为BC提供劳动合同并接受BC的用工管理，则ABC对D不构成混同用工。
实务中，有些用人单位虽然对同一劳动者实际上不存在劳动关系，但被认定构成混同用工，是因为无法提供证据反驳劳动者提供的表面劳动关系证据例如工资流水、社保缴纳记录等造成的。
第二、两个以上用人单位同时对一个劳动者存在用工。“混同用工”的关键词之二是“同”，这里的“同”即同时，也就是两家以上用人单位同时使用同一个劳动者，即同一劳动者对两个以上用人单位同时提供劳动。当然，这个“同时”不是指同一时点，因为劳动者分身乏术，不可能在同一时点为两个以上用人单位提供劳动，而是指同一劳动者在相对短暂时间内为两个以上用人单位提供劳动并接受两个以上用人单位的用工管理。
第三、同一劳动者对两家以上用人单位提供劳动，接受两个以上用人单位的劳动管理。“混同用工”的关键词之三是“混”，既然是“混”说明至少存在两个用人单位，如果只是一个用人单位，则不可能存在混同用工，这是自然而然的道理，不证自明。
所以，即使两个以上用人单位对同一劳动者存在上述表面证据，但是如果它们对该劳动者不存在用工并对该劳动者存在劳动管理，则不能构成混同用工。也就是说，是否构成混同用工，这不仅要考察是否存在劳动关系的形式构成要件，还需要统筹研判当事人之间是否符合劳动关系的实际构成要件。即仍然要老老实实按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，考察两者是否符合下面三个条件：（一）所有的关联单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格；（二）所有的关联单位依法制定的各项劳动规章制度均适用于该劳动者，该劳动者均受关联单位的劳动管理，均从事关联单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是所有关联单位业务的组成部分。
这样处理，也符合《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
四、混同用工时，劳动者与哪家用人单位构成劳动关系？
对此，因为我国尚未制定统一的裁判规则，各地存在多种司法裁判规则：
有些法院认为混同用工时，应当由劳动合选择哪个用人单位与自己构成劳动关系，例如《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定，“关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。”
有些法院认为混同用工时，应当劳动合同优先，例如《深圳市中级人民法院 关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五十一条规定：“企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系；未签订劳动合同的，按工资关系确定劳动关系。”
五、混同用工是否支付未签订劳动合同双倍工资？
根据我国劳动合同法及有关规定，建立劳动关系应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应向劳动者每月支付二倍的工资。那么，在两个以上用人单位对同一劳动者构成混同用工，只与其中一个用人单位签订劳动合同时，其他用人单位是否需要支付未签订劳动合同双倍工资呢？
根据笔者检索的案例分析，现行司法实践中一般认为只要混同用工中有一家公司与员工签订了书面劳动合同,则不再支持员工未签订劳动合同双倍，这是因为如果混同用工中有一个用人单位与员工签订了书面劳动合同，劳动者的劳动权益并无受到损害，则员工不享有获得未签订书面劳动合同双倍工资差额的权利。
六、混同用工的法律责任
现行司法实务中一般认为在混同用工时，应当由关联单位承担连带给付责任。之所以如此裁判，是因为在人力资源管理实务中，混同用工大多发生在多家关联单位，利用与劳动者的信息不对称，采取关联企业混同用工的方式，在工龄确认、社会保险支付、工伤认定、解除劳动合同等方面投机取巧，以此增加劳动者的维权难度，规避法律责任。如果要求劳动者分清混同用工时，多家用人单位的责任承担比例，超过了劳动者的举证能力，如果仅由其中一个用人单位承担责任，则正好掉进了这些用人单位设下的陷阱，很可能侵犯劳动者的合法权益。
段海宇，北京市盈科(深圳)律师事务所律师，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作
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