Mike 董保华：劳动法的边界在哪里
董保华：劳动法的边界在哪里 2021-09-06 11:19:42 我不得不非常无奈、非常悲哀地说，26年来劳动法并没有好好地执行。应该给它怎么打分？我认为并不能打得很低。
谈及《劳动法》，董保华给出了自己的评价。作为中国社会法学研究会副会长，董保华曾参与过劳动法的论证和起草工作。在2008年全国劳动合同法的大讨论中，因持不同意见而被贴上各种标签。
1995年1月1日至今，劳动法已实施26年。随着8月26日最高法、人社部联合公布第二批劳动人事争议的十个典型案例，指出996和007工作制都违法，劳动法再次被推上风口浪尖——为什么劳动法会给人执法不严的印象、996在违法的情况下却普遍存在、996是否会迎来终结、我们应该如何看待劳动法所扮演的角色等问题接踵而至。
8月31日，董保华直面质疑，接受经济观察报的专访。他说：26年后社会依然在贯彻执行这部法律，作为起草者，总归是高兴的，这说明法律条款上拿不出什么新的东西。另一方面，如果一部法律制定了26年都不能好好地被贯彻，我们就需要去总结它的局限性，去反思法律制定过程中的问题。
对话
经济观察报：如何去理解十个典型案例的意义？
董保华：针对新业态中员工缺乏社会保障等问题，相关部门近期分别出台了《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》、《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》等文件。此次在996工作制问题上并没有新的政策出台，而是公布了案例指引，而且案例贯彻了26年前的劳动法。
我觉得案例指引是一个态度，打官司不可能有100%的胜率，但这次比较少见的是10个案例均是用人单位败诉。首先，可以理解案例指引想要传递的信息是鼓励大家去打官司、去利用劳动法维权，这个信息的传递本身是非同小可的。
作为学者，我们要持续找问题去研究，如果过去26年都没有解决的问题，想要采用案例指引的方式去尝试解决，我对此并不抱太大的希望。
虽然10个案子涉及的行业很广，给员工信心、支持员工打官司。但是从这种行为中也多少可以看出无奈。总体上并没有找到一个正确解决问题的方法，也没有找到问题的出处。
经济观察报：对于劳动法而言，为什么现在大家普遍觉得劳动法执行能力偏弱？
董保华：当一部法律违背常识时，它就会贯彻不下去。现在基本各行各业都在执行996工作制，虽然官方的态度是支持劳动者去使用劳动法维权。
其实并不是劳动法执法不严。江苏曾经有个案例，一个负责销售产品的人，在自己的朋友圈里发布公司的产品广告，领导也点了赞，他就凭点赞到法院去打官司，依据是广告是在下班时间发布且领导知道并点赞，因此要支付加班费，领导反驳说加班要审批。最后的结果是员工告赢了。
仔细想想这个案件其实挺荒谬的。可即便支持力度都已经到这种程度，为什么执法还被广泛质疑不严。道理很简单，公司会改变规则，采取其他考核方式。比如，根据产品的销售数量来分配绩效，而非根据工作时间、工作方法。
如果用国际视野来看这10个案例，其中存在一些非常不国际化的情形。其中一个案例是员工月薪2万元。在美国，月薪1万美元以上基本上就不适用加班费制度了。并且劳动法这套制度在西方是根据蓝领制定的，只针对蓝领，不能随便用到白领，某些特殊职业的人也不适用这套制度。
经济观察报：劳动法制定过程中，是够有考虑过适用范围？
董保华：其实当时我们也想到了，认为有一些人不适用于劳动法下的加班制度。所以劳动法制定以后，早期的文件分出两类工作制度——不定时工作制和综合计算工时工作制。
当时劳动部规定如果要实行不定时工作制或综合计算工时工作制，需由人社部门审批才能实行。结果是，审批完之后，如果出现劳资纠纷，员工可能就会去告相应的审批部门。曾经一度批准了很多不定时工作制，但是在人社部门面临不断的诉讼后，真正能执行不定时工作制的行业非常少，少数行业企业采用综合计算工时工作制。
在西方国家，能否采用不定时工作制的条件是被明确规定的，而不是由某一个部门来审批。26年来，我们一直没能把制度的适用范围以较为详细、可行的方式明确定下来。
经济观察报：实际操作中，为什么员工利用劳动法维权的案例也并不普遍？
董保华：经济学家薛兆丰说过我们既要劝别人不要996，也要掷地有声铿锵有力地反对996，同时，我们自己要坚定地执行996。我认为这句话很经典，这是目前我们很多员工，企业采取的最有力的策略。
当一套规定脱离常识以后，其实不会真正得到执行。如果按照上述江苏销售员案例，在最终结果出现后，员工就会面临一个新的选择，赢了官司却被迫离开公司甚至这个行业，即使进入另一个行业，也还是996工作制。如果告公司996工作制违法，我不认为会有多少人支持，毕竟多数人不是按照法律而是按照生活规则来工作的。在996工作制面前，员工的选择余地很小。
经济观察报：案例指引公布后，您认为996工作制度会发生改变吗？
董保华：我认为不会改变。在短期内可能出现更多企业输、员工赢的情况。其实这样的现象在劳动法、劳动合同法刚实施的时候都出现过，当时更多支持员工关于加班费去告企业，这也导致一些企业面临沉重负担甚至倒闭，所以最终被慢慢放宽执行。
与此同时，企业已经有很多举措去规避劳动法。比如加班需要审批，这刚好对应劳动法中定义加班是公司安排员工加班。案例指引可能会达到一个短期效果，短期内员工大大胜诉，企业输得灰头土脸，但是长此以往肯定不行，因为这是扭曲的。最终还是会像劳动法、劳动合同法历年的情况一样慢慢扭回来。
经济观察报：在实际操作中，企业是如何一步步规避劳动法的？
董保华：法律去惩罚一个人的目的是去改进他的工作方法。
10个案例中有一个快递员的案例，试用期实行固定薪资，月工资8000元，公司规章制度规定工作时间为996工作制。2个月后，快递员以工作时间严重超过法律规定上限为由拒绝超时加班安排，快递公司即以他在试用期间被证明不符合录用条件为由与其解除劳动合同。最终，仲裁委员会裁决快递公司支付快递员违法解除劳动合同赔偿金8000元。
正常情况下，试用期因员工路线不熟悉派单会比较慢，公司就不以派单量作为考核方法，给员工一个固定收入的制度是相对合理的，这期间会适当调整工作量。接下来快递企业如果要改进，方向可能是试用期的人也采取派单量多少的考核方法，最终变成一个不合理的考核制度。
现在很多劳动仲裁案例让企业变得更聪明，演成了以结果导向的考核方式。比如说劳动法不允许企业扣员工工资，包括迟到、早退扣钱，企业就变成在工资结构中加入全勤奖金，变扣为发。劳动法是支持改进后的办法的。但是扣钱可能只扣几十块，全勤奖是上千元，为此员工更喜欢改进前的方法。其实，两种方法是一回事。
当下，多数企业已经采用工资与考核结果挂钩的方式，公司不要求加班，但员工不做完、不去自愿加班考核绩效就低。劳动法本身就是强调劳动过程，过程中应该要给企业自主权，但如果企业没了这种自主权，就会变得更强化终端考核。
经济观察报：996工作制一直普遍存在，为什么在近几年才引起广泛争议？
董保华：我们年轻时也有不少单位实行996工作制。比如当时的深圳速度。我记得第一次出国跟比利时劳动法专家聊天时，他就向我提问说你们宣传的深圳速度合乎劳动法吗？我说快速发展下一定会有大量的加班。但为什么现在大家这么愤怒呢？我们应该去从根子上研究问题。
我个人认为，真正的问题在于上升通道的堵塞。我们那个年代也有996工作制，但总体上没有太大的怨言。2000年初期，我自己成立了一个免费为劳动者服务的法律援助中心，运行了14年，在我们的案例中，几乎没有员工因为996工作制要跟企业打官司。
员工努力工作有上升空间，就不会觉得有特别大的社会矛盾。当然也有人愿意朝九晚五、与世无争。上升通道如果堵塞，会带来一系列问题，比如躺平、996争议、生孩子意愿降低等。
经济观察报：如果严格执行劳动法，中止996工作制会发生什么？
董保华：第一次到比利时，我领教了什么叫劳动法——刚下飞机不久，当时正好是礼拜六，当地人就和我们说多买点吃的，上午超市还开门。我们不以为然，直到礼拜天才出门买东西，发现店铺都关门了，一直走到火车站才买到面包。他们就严格执行劳动法中的5天、8小时工作制。
为了实施劳动法，社会好像就真的停摆了，这是欧洲人的思维。从某种意义上来说，他们有法治意识。但在这种体制下，深圳速度根本不可能产生。如果我们按照这种模式来补齐短板，长板优势的活力也就丢掉了，因为资本一定是寻找最有活力的地方。
现在政策我们难以把握的地方是，动不动就把劳动法往僵化的机制上去加强。劳动法里本身有一些东西僵化，跟企业的活力冲突，企业只能用各种各样的方法避开，来保持企业的活力。
10个案例中有一个案子主要针对奋斗者协议。其实很多企业都搞奋斗者协议，意思就是说如果你愿意，会提供两个合同——劳动合同和奋斗者协议。劳动合同当然受劳动法保护，但奋斗者协议就给你很高的待遇。放弃劳动法的一些待遇其实是有合理性的。如果员工不实行996工作制去做技术攻关，在国际竞争中很多企业就会落后，技术也没办法实现追赶。
尽管我本人也参与了劳动法起草，但在这里我要为劳动法做一句辩护——想想26年前劳动法对应的制造生产状态，当时服务业很不发达，都是大生产的制造业。厂长和工人的收入差距也很小，把这套规定摆到今天这个社会来，明显不适应。可是我们非但不去做一些适应性考虑，反而把劳动法的逻辑贯彻到底。996工作制打得掉吗？我不相信能打掉。
劳动法实施不好，可能会形成奖懒罚勤。2016年，针对企业丧失活力，政策制定层想修改劳动合同法，这是打通上升通道的必经之路。但是既得利益者的反对声音太大，后来便在劳动合同法以外建立了一个新体系，新业态不适用劳动法，大量员工真正的从劳动法保护里主动跳出来。
回过头来看，我认为，不被劳动法覆盖的业态更健康，被劳动法覆盖的不健康。当然，新业态也有问题，比如社会保障不够。但新业态是个奖勤罚懒的机制，劳动法体系里有大量的奖懒罚勤因素。如果实行一套脱离社会实际的劳动关系调整机制和社会保障体系，经济就会缺乏足够的活力，996工作制引发的社会矛盾也不可能真的解决。只有在打通上升通道且实行分类管理的基础上，才可能严格执行劳动法的相关规定。
